Nouvelles adaptations du droit de la commande publique en raison de la crise sanitaire
Depuis la loi d’habilitation n° 2020-290 du 23 mars 2020, les ordonnances se succèdent. Les pouvoirs publics ont adopté récemment l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de covid-19. Il s’agit d’un texte « fourre-tout » qui comporte plusieurs mesures visant à adapter de la réglementation en matière de domaine public, de commande publique, d’urbanisme ou encore de droit électoral.
L’ordonnance n°2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de covid-19 est venue compléter et modifier l’ordonnance 2020-319 du 25 mars 2020[1], première ordonnance prise en matière de commande publique dans ce contexte.
Les apports de cette nouvelle ordonnance en droit de la commande publique :
1) Le versement d’une avance pour une suspension résultant d’une mesure de police administrative
Initialement le versement d’une avance au concessionnaire était possible seulement lorsque l’exécution de la concession a été suspendue par la décision du concédant. La présente ordonnance a permis d’étendre cette possibilité pour les suspensions résultant d’une mesure de police administrative. Le texte précise qu’un avenant devra être conclu à l’issue de la période.
Néanmoins, on peut remarquer que cette modification ne s’applique pas aux marchés publics.
2) Possibilité de suspendre le paiement des redevances pour occupation du domaine public
Un nouvel alinéa est ajouté à l’article 6 de l’ordonnance n° 2020-319 afin de prendre en compte la situation particulière des contrats d’occupation du domaine public.
Cette disposition prévoit la possibilité de suspendre le paiement des redevances dues pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public pendant la période.
Toutefois, cette dérogation est subordonnée à la dégradation « dans des proportions manifestement excessives » des conditions d’exploitation de l’activité de l’occupant du domaine public.
Au regard du vocabulaire utilisé par le législateur, il semble que ce dispositif aura vocation à s’appliquer dans des cas extrêmes. En outre, il convient de relever qu’il s’agit d’une « suspension » et non d’une « annulation » des redevances. Aussi, il appartiendra à l’occupant de verser in fine le montant dû à l’autorité domaniale.
3) Dispense de recourir à un avis préalable de la CDSP et CAO en cas de modification du contrat
L’ordonnance n° 2020-319 introduit une nouvelle disposition qui prévoit que « les projets d’avenants aux conventions de délégation de service public et aux marchés publics entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % sont dispensés » de l’avis préalable de la Commission de Délégation de Service Public (CDSP) et la Commission d’Appel d’Offres (CAO).
Il semble que cette dérogation s’interprète strictement. En effet, les commissions devront se tenir à distance lorsque les projets d’avenants n’auront pas pour objet de prendre en compte les conséquences de la crise sanitaire.
Application de la théorie de l’imprévision : La prise en compte de la baisse des recettes
L’ordonnance 2020-319 du 25 mars dernier offre aux entreprises concessionnaires une protection portant exclusivement sur les éventuels surcoûts d’exploitation.
Toutefois, beaucoup d’entreprises concessionnaires font face à une forte baisse de l’activité liée aux mesures de confinement, qui devrait continuer au moins pendant le premier temps du déconfinement. Elles se trouvent exposées à un déficit d’exploitation qui ne résulte pas d’une augmentation des coûts de l’exploitation mais d’une diminution de leurs propres recettes. La théorie de l’imprévision élaborée par le juge administratif reconnait la possibilité d’accorder une indemnisation dans le cas de perte de recettes.
Aussi, l’UTP aurait-elle souhaité que ce point soit clarifié dans nouvelle ordonnance 2020-460 du 22 avril 2020. Elle avait d’ailleurs alerté directement les pouvoirs publics sur ce point, ainsi que via l’Institut de la Gestion Déléguée et le MEDEF.
Vous pouvez retrouver l’intégralité de l’ordonnance via le lien suivant :
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041814597&dateTexte=20200427
Contacts :
Valérie BEAUDOUIN - Département Législation & Affaires européennes - + 33 (0)1 48 74 73 49
Marine LE CHAPALAIN - Département Législation & Affaires européennes - + 33 (0)1 48 74 01 00
[1] Ordonnance portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19
